Zusammenarbeit mit Agenturen, Webdesignern & Dienstleistern

Steht ein Online-Händler vor der Entscheidung, sich fremde Expertise ins Haus zu holen, stehen viele Fragen im Raum. Kann ich das auch alleine? Lohnt sich die Ausgabe überhaupt? Und, darum soll es in diesem Artikel gehen: Hole ich mir womöglich den Wolf im Schafspelz ins Haus? Getreu dem Motto „Mitgegangen, mitgefangen” muss man sich immer die Frage stellen, was bei Datenschutzverstößen durch den Dienstleister passiert oder wer haftet, wenn das Damoklesschwert der Abmahnung auf einen hinab segelt. Wir haben etwas genauer hingeschaut.

Vertragsfragen

Nur, wenn man die abgeschlossenen Verträge mit den jeweiligen Dienstleistern genau einordnen kann, kann man daraus die entsprechenden Rechte und Pflichten für die Praxis und eventuell aufkeimende Streitigkeiten festlegen. Den Vertrag mit einer Agentur in ein spezielles 0815-Korsett zu pressen ist jedoch schier unmöglich, denn alleine die Bandbreite der Dienstleistungen können vom E-Mail-Marketing über die SEO-Beratung bis hin zum Webdesign reichen. Entweder alles in einem oder eine bunte Mischung sind dabei möglich.

Beim Abschluss eines Vertrages sollte schon im Vorhinein genau besprochen und ausgehandelt werden, welche Leistung und ggf. welcher konkrete Erfolg (z. B. bestimmte Platzierung in der Google Trefferliste) gewünscht ist und diese sollten als genaue Vertragsbestandteile auch in die Formulierung eines Vertrages aufgenommen werden.

Ist nichts Konkretes vereinbart, muss man sich die Grundnatur des Vertrages anschauen, und was üblicherweise in solchen Verträgen verabredet wird. Für die Zusammenarbeit mit Agenturen und Dienstleister kommen dafür in aller Regel diese zwei Formen in Betracht: Der Werkvertrag und die Dienstvertrag.

Werkvertrag

Der Werkvertrag ist ein entgeltlicher, gegenseitiger Vertrag, der zur Herstellung eines bestimmten Werkes (z. B. das Erstellen einer bestimmten Anzahl von Landingpages) zu einem bestimmten Zeitpunkt und zur Zahlung einer festgesetzten Vergütung verpflichtet. Geschuldet ist keine Tätigkeit, sondern ein bestimmtes Arbeitsergebnis in Form eines konkreten, messbaren und bestimmten Erfolges. Ein wesentliches Merkmal ist außerdem, dass die Herstellung des Werkes regelmäßig mit den eigenen Mitteln und Ressourcen des Auftragnehmers erfolgt. Das Landgericht Amberg hatte entschieden, dass Backlink-Verträge Werkverträge sind, bei dem die SEO-Agentur dem Auftraggeber einen konkreten und messbaren Erfolg schuldet (Urteil vom 22.08.2012, Az.: 14 O 417/12). Wir hatten hier über den Fall berichtet.

Auch ein Vertrag, der die Einstellung einer Werbeanzeige auf einer bestimmten Domain beinhaltet, ist rechtlich gesehen ein sog. Werkvertrag. Aufgabe der Agentur ist also zunächst einmal nur, dass die Werbung während der vereinbarten Zeit überhaupt ausgespielt wird, also ein konkretes Ergebnis (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2018, Aktenzeichen: VII ZR 71/17).

Spätestens bei einem ausbleibenden Erfolg ist die Form des Vertrages relevant: Grundsätzlich gilt auch bei einem Werkvertrag mit einer Agentur, dass Zahlungs- und Mängelansprüche seitens des Auftraggebers erst nach erfolgter Abnahme des Werkes möglich sind. Der Auftragnehmer hat die Pflicht, das Werk – also hier die vereinbarte Leistung – frei von jeglichen Mängeln auszuliefern. Ist die Werkleistung mangelhaft, hat der Auftraggeber neben dem Recht auf Nacherfüllung, Minderung, Schadensersatz und Rücktritt auch ein Kündigungsrecht. 

Dienstvertrag

Davon abzugrenzen ist der Dienstvertrag als übergeordnete Form zum Arbeitsvertrag, dessen Kennzeichen ein Weisungsrecht des Auftraggebers und die damit einhergehende Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation ist. Hier steht das Tätigwerden im vereinbarten Umfang im Vordergrund und kein konkreter Erfolg. 

Soll der Vertragspartner vorwiegend längerfristig auf Grundlage festgelegter Aufgaben mit einem finanziellen Rahmen tätig werden, spricht Einiges für einen Dienstvertrag. Zwar kann oder soll der Dienstherr aus der Tätigkeit auch in irgendeiner Weise profitieren. Eine Garantie für den Eintritt des Erfolgs, z. B. die Verbesserung des Suchmaschinenrankings ist aber nicht geschuldet, sondern eine laufende Tätigkeit (z. B. strategische Unternehmensberatung, Analysearbeiten, Social Media-Support).  

Ein Vertrag über eine „Internetagentur-Flatrate" und eine „Onlinemarketing-Flatrate" (u. a. für Suchmaschinenmarketing, Internet-Programmierung und Beratung) und einem Stundenkontingent von 575 Arbeitsstunden über 24 Monate zu einem monatlichen Honorar soll beispielsweise ebenfalls ein Dienstvertrag sein. Onlinemarketing-Leistungen seien dienstvertraglich zu qualifizieren, weil lediglich ein Tätigwerden wie Projektmanagement, Beratung und Suchmaschinenoptimierung geschuldet war (Landgericht Köln, Urteil vom 20.02.2015, Aktenzeichen: 12 O 186/13).

Bei Nichteintritt eines bestimmten Erfolges können die Agentur oder der Dienstleister also auch nicht in Anspruch genommen werden. Deshalb gibt es hier auch keine Möglichkeit, eine Nachbesserung der Leistung zu verlangen oder die Vergütung zu mindern. Neben dem ordentlichen Kündigungsrecht besteht deshalb auch die Möglichkeit der fristlosen Kündigung.

Praxistipp

Ist nicht genau bestimmbar, nach welchem Vertragstypen man sich nun richten muss, sind die Vorschriften desjenigen Vertragstyps heranzuziehen, der den wirtschaftlichen und rechtlichen Schwerpunkt des Vertrages bildet. Eine Einordnung eines SEO-Vertrags als Werk- oder Dienstvertrag ist jedoch letztlich ohnehin nur im Einzelfall durch Auslegung möglich, wobei es auf die bloße Bezeichnung des Vertrages nicht ankommt. Um spätere Streitigkeiten zu vermeiden, ist daher in jedem Fall beim Abschluss schon genau zu klären, welche Leistung und ggf. welcher konkrete Erfolg in welchem Zeitrahmen gewünscht ist und diese sollten als genaue Vertragsbestandteile (z. B. auch auf Bezugnahme auf ein Angebotsschreiben) auch in die Formulierung aufgenommen werden bzw. bei Bedarf später ergänzt werden. Dass der Vertrag schriftlich geschlossen wird, versteht sich dabei von selbst.

Haftungsfragen

Solange alles Friede, Freude, Eierkuchen ist, macht sich keiner Gedanken über die Folgen. Insbesondere über dem Online-Handel schwebt das ständige Damoklesschwert der Abmahnung. Die Frage nach der Haftung für Wettbewerbsverstöße, Markenabmahnungen & Co. ist deshalb durchaus berechtigt. Hier muss insbesondere auf einen Dinosaurier aus der Rechtsprechung hingewiesen werden: Der Bundesgerichtshof hatte schon 1973 entschieden, dass eine Werbeagentur haftet, wenn sie ihren Vertragspartner im Rahmen eines pauschalen Beratungsvertrages nicht auf die Rechtswidrigkeit einer Kampagne hinweist und sich deswegen schadenersatzpflichtig macht. 

Generell sind in den letzten Jahren tendenziell kaum Urteile zur Haftung einer Agenur bei Verstößen wie Wettbewerbsverstößen ergangen. Wer zahlt also nun die Abmahnung im Falle der Fälle?  Ein Beispiel aus der Rechtsprechung zeigt, in welche Richtung die Haftungsfragen gehen können: E-Mail-Werbung bietet quasi eine Steilvorlage für eine Abmahnung durch die betroffenen Empfänger, Konkurrenten oder gar Datenschützer. Auch der Versand von virtueller Werbung ist eine Form der Nutzung von Kundendaten und damit datenschutzrechtlich relevant. Für Online-Händler wichtig zu wissen ist, dass sie zwar die Werbung nicht selbst verschicken. Der Auftraggeber der E-Mail-Werbung haftet aber trotzdem, weil er immerhin dazu beigetragen hat, dass die Mail (ohne Einwilligung) versendet werden konnte (Landgericht Frankenthal, Aktenzeichen: 6 O 322/17, wir berichteten). Dabei ist es ohne Bedeutung, dass der Versand der E-Mail letztlich auf die (möglicherweise fehlerhafte) Eingabe der E-Mail-Adresse durch den Mailing-Dienstleister zurückgeht.

Ergo: Die Auslagerung des E-Mail-Versandes über einen Mailing-Dienstleisters führt also nicht dazu, dass die Haftung für das „Ob” und „Wie” der Mailings ausgelagert werden können. 

Datenschutz (Auftragsverarbeitung)

Nimmt eine Agentur oder ein sonstiger Dienstleister einen Auftrag an, dann verarbeitet er ggf. auch sensible Daten im Auftrag mit, etwa die E-Mail-Adressen beim E-Mail-Marketing oder weitere Kundendaten beim Webhosting. Verarbeitet ein Dritter fremde Daten mit, kommt eine Auftragsverarbeitung in Frage. Bei der Auftragsverarbeitung erhebt, verarbeitet und/oder nutzt ein externer Dienstleister die personenbezogenen Daten für einen anderen, „Auftraggeber“, beispielsweise den Online-Händler. Der Auftragnehmer wird zwar so in den Verantwortungsbereich der Auftraggebers integriert, ist dabei nach der DSGVO jedoch „weisungsgebunden”. 

Der Online-Händler, der andere auf die Daten seiner Webseitenbesucher oder andere persönliche Daten zugreifen lässt oder im Rahmen der Beauftragung zugreifen lassen muss, behält jedoch die volle Verantwortlichkeit, dass der Datenschutz nicht verletzt wird. Die Daten sollten nur anhand der konkreten Absprachen des Auftraggebers genutzt werden. Der Auftraggeber weist und kontrolliert somit jeden Schritt der Datenverarbeitung und bleibt der Herr der Daten.

Der Auftraggeber darf nur mit solchen Vertragspartner zusammenarbeiten, die hinreichend garantieren können, dass sie die Verarbeitung der Daten im Einklang mit dem Datenschutzrecht gewährleisten können. Kommt es bei einem Auftragsverarbeiter zu einem Datenschutzverstoß, muss dieser seinen Auftraggeber beispielsweise auch informieren. Außerdem gibt es die Pflicht zur Dokumentation der Weisungen und zur Anfertigung eines Verzeichnisses über die Verarbeitungstätigkeiten.

Praxistipp

„Lassen Sie sich bei der Anzeigenschaltung von einer professionellen und erfahrenen Marketing-Agentur unterstützen.“ Diese oder ähnliche Werbeversprechen sollen Online-Händler und Webseitenbetreiber davon überzeugen, dass sie eine bestimmte Dienstleistung unbedingt benötigen. Tatsächlich ist das Geld für die Expertise der Profis gut investiert. Der eintretende Erfolg soll sich jedoch auch langfristig bezahlt machen. Wenn es an die vertragliche Feinabstimmung mit solch einer Agentur geht, sollte man etwas genauer hinsehen.

Wer schreibt, der bleibt: Um spätere Streitigkeiten zu vermeiden, soll möglichst vor der finalen Unterschrift unter den Agenturvertrag abgeklärt werden, wer was vom anderen will, bis wann dies geschehen soll und was es kosten soll. Bei einem Werbevertrag trägt der Auftraggeber das Risiko, ob mit der Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung überhaupt erzielt werden kann oder tatsächlich eintritt. Abweichende Vereinbarungen zwischen Agentur und Auftraggeber sind natürlich jederzeit möglich. Ohne konkrete Festlegungen bleibt es jedoch beim Risiko des Auftraggebers.