Versandapotheken: Rezept-Boni laut Beschluss nur für "Mini-Wertgutschriften" zulässig

Viele Onlinehändler nutzen Rabatte und Preisnachlässe sowie Bonusprogramme wie z.B. das Sammeln von Wertgutscheinen, Punkten, Talern als effektive Mittel zur Eigenwerbung und Kundenbindung. Problematisch ist die Nutzung solcher Programme jedoch dann, wenn der Onlinehändler eine Versandapotheke betreibt und auch rezept- bzw. apothekenpflichtige Produkte mit Rabatten oder Boni versehen möchte. Denn bei der Gestaltung von Bonusmodellen haben die Online-Apotheker nur wenig Spielraum.

In drei kürzlich ergangenen Beschlüssen hat das Oberverwaltungsgericht (OVG) Niedersachsen die bestehenden Grenzen bei der Gestaltung von Bonusmodellen nun weiter konkretisiert. Wir geben nachfolgend einen kleinen Einblick in die derzeitige Rechtslage.

Ausgangspunkt:
Nach dem Arzneimittelgesetz (AMG) und der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) unterliegen in Deutschland alle verschreibungs- und apothekenpflichtigen Arzneimittel, die zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, der Preisbindung.

Die Preisbindung dient vor allem dem Schutz der Verbraucher. Diese sollen flächendeckend und gleichmäßig mit Arzneimitteln versorgt werden. Ein Preiswettbewerb soll bei verschreibungs- und apothekenpflichtigen Präparaten gerade nicht stattfinden.

Die Preisbindungsvorschriften sind übrigens auch sog. Marktverhaltensnormen. Ein Verstoß  gegen die Preisbindung kann also wettbewerbsrechtlich abgemahnt werden (§ 4 Nr. 11 UWG).

Im Rahmen von drei Eilverfahren hat sich nun kürzlich das OVG Niedersachsen mit den Anforderungen an Bonusmodelle näher beschäftigt. Soviel vorab: Die Einräumung von direkten Rabatten bzw. Preisnachlässen bei verschreibungs- bzw. apothekenpflichtigen Produkten ist grundsätzlich unzulässig. Indirekte Bonusmodelle und Sammelaktionen sind hingegen nicht grundsätzlich unzulässig, unterliegen aber eng gesteckten Grenzen.

1. Beschluss des Niedersächsischen OVG (vom 08.07.2011, Az: 13 ME 95/11)
Im Sachverhalt, der dem ersten Beschluss zugrunde liegt, gewährte ein Apotheker, der neben seinem Ladengeschäft auch eine Versandapotheke betreibt, seinen Kunden beim Onlineeinkauf von rezeptpflichtigen Produkten einen "Rezeptbonus" im Wert von 3,00 €. Diesen Bonus sollten die Kunden bei der nächsten Bestellung von freiverkäuflichen Apothekenartikeln einlösen können.

Die zuständige Aufsichtsbehörde - die Apothekenkammer Niedersachsen - untersagte per Bescheid dem Apotheker dieses Bonusmodell. Hiergegen klagte der Apotheker. Allerdings ohne Erfolg, denn das OVG Niedersachsen entschied im Eilverfahren vorläufig, dass das in dieser Form praktizierte Bonusprogramm unzulässig sein dürfte. Das OVG verwies zur Begründung vor allem auf die Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 2010.

Der BGH hatte damals (Urteil vom 09.09.2010, Az: I ZR 193/07) entschieden, dass die Einräumung von Rezept-Boni (auch „Rx-Boni“ genannt) im Wert von 5,00 € gegen die Preisbindungsvorschriften verstößt und damit unzulässig ist. Boni im Wert von 1,00 € wertete der BGH dagegen aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als „Bagatellen“ und sah diese als ausnahmsweise zulässig an.

In der Folge hatten die Apotheker bei der Konzeption von Bonusmodellen natürlich versucht, sich zwischen diesen beiden Größen (von 1,00 € bis maximal 5,00 €) zu halten. Nach dem Beschluss des OVG muss nun jedoch festgehalten werden, dass bereits Boni im Wert von 3,00 € unzulässige Verstöße gegen die Preisbindung und keine „Bagatellen“ sind.

2. Beschluss des Niedersächsischen OVG (vom 08.07.2011, Az: 13 ME 94/11)
Der zweite Sachverhalt lag ähnlich wie der erste, nur dass der Apotheker seinen Kunden beim Erwerb rezeptpflichtiger Arzneimittel hier einen Wertgutschein in Gestalt eines "APO-Taler" im Wert von 1,50 EUR mitgab. Der Gutschein sollte beim nächsten Einkauf für freiverkäufliche Apothekenartikel eingelöst werden können. Auch in diesem Fall untersagte die Apothekenkammer das Bonusmodell.

Das OVG sieht auch bei den Boni im Wert von 1,50 € die Bagatellgrenze überschritten und bejaht eine Verletzung der Preisbindungsvorschriften.

Der Umstand, dass es sich in beiden Fällen um nur mittelbare Bonus-Modelle gehandelt hat, bei denen die Kunden für spätere Vergünstigungen auf frei verkäufliche Produkte sammeln (und somit keine direkten Preisnachlässe für rezeptpflichtige Produkte erhalten), fiel für das OVG nicht ins Gewicht, denn nach seiner Begründung wird schon dann gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßen, wenn

„...für das preisgebundene Arzneimittel zwar zunächst der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen.“

Daher sind nicht nur direkt in Abzug gebrachte Rabatte und Preisnachlässe unzulässig, sondern auch mittelbar gewährte Vergünstigungen - jedenfalls, wenn sie im Wert nicht so gering sind, dass sie als unerhebliche „Kleinigkeiten“ gewertet werden können (siehe Punkt 3.).

3. Beschluss des Niedersächsischen OVG (vom 08.07.2011, Az: 13 ME 111/11)
Im dritten Verfahren gab ein Apotheker seinen Kunden beim Einkauf rezeptpflichtiger Produkte „Apotheken-Taler“ mit. Diese hatten jeweils einen Wert von etwa 50 Cent und konnten für Prämien (in seiner Apotheke oder bei Kooperationspartnern) eingetauscht werden. Die Apothekenkammer untersagte auch dieses Bonusprogramm.

Hier entschied dasselbe OVG jedoch vorläufig, dass nicht jede Form der Boni-Gewährung auf verschreibungs- bzw. apothekenpflichtige Arzneimittel unzulässig sei.

Unter abermaliger Berufung auf die Rechtsprechung des BGH (dazu weiter oben) entschied das OVG, dass die Gewährung von Boni mit geringem Wert („geringwertige Kleinigkeiten“) zulässig sei. Die „wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle bei einer unternehmensbezogenen Imagewerbung“ sei bei der Gewährung solcher Mini- Wertgutschriften noch nicht überschritten.

Nicht spürbare bzw. „geringwertige Kleinigkeiten“ dürften - wenn man die drei Beschlüsse des OVG in der Gesamtschau betrachtet - Boni im Wert bis zu 1,00 € darstellen.

Die in den Eilverfahren ergangenen Beschlüsse sind nicht anfechtbar, die Verfahren könnten aber in der Hauptsache noch fortgeführt werden. Ob sich dort eine abweichende Beurteilung ergibt, muss abgewartet werden. Für Apotheker lohnt es daher, die künftigen Entwicklungen in dieser Sache im Auge zu behalten.