Sind die geplanten Regeln zur Schleichwerbung rechtswidrig?

Influencerin Diana zur Löwen verliert erneut Streit um Werbekennzeichnung

Veröffentlicht: 10.03.2021 | Geschrieben von: Sandra May | Letzte Aktualisierung: 10.03.2021
Handy mit geöffneter Instagram-App

Erneut stand die Influencerin Diana zur Löwen wegen der Abmahnung des Verbandes Sozialer Wettbewerb vor Gericht. Die Influencerin hatte auf Instagram verschiedene Unternehmen und Marken durch sogenanntes Tagging auf ihren Bildern markiert. Der Verband sozialer Wettbewerb warf ihr Schleichwerbung vor. Nachdem bereits das Landgericht Köln dem Verband recht gegeben hatte, fuhr dieser nun auch in der Berufung einen Erfolg vor dem OLG Köln ein (Urteil vom 19.02.2021, Aktenzeichen: 6 U 103/20). 

Keine Gegenleistung erforderlich

Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Postings von Diana zur Löwen eine geschäftliche und keine redaktionelle Handlung darstellten. Ob ein Inhalt geschäftlich ist, also der Förderung eines kommerziellen Zweckes dient, hängt von den Begleitumständen ab. Fließt beispielsweise eine Gegenleistung in Form einer Entgeltzahlung, ist dies regelmäßig ein Nachweis für eine geschäftliche Handlung. Die Influencerin hat zwar kein Geld für ihre Postings erhalten, allerdings weisen andere Indizien auf den geschäftlichen Zweck hin. Als Indiz dient allein das Tagging zu Herstellerseiten sowie die hohe Anzahl von Followern.

Die Richter geben aber auch zu, dass es in der Praxis oft schwer ist, zu beurteilen, wann genau Werbung vorliegt. Schließlich kann nach aktueller Gesetzeslage auch dann eine Werbekennzeichnung notwendig sein, wenn der Blogger nur hofft, dass ein Unternehmen aufgrund einer Verlinkung oder Nennung auf ihn als möglichen künftigen Geschäftspartner aufmerksam wird.

Der aktuelle Referentenentwurf der Bundesregierung soll für mehr Klarheit im Influencer-Marketing sorgen. So ist in dem Entwurf vorgesehen, dass eine Werbekennzeichnung nur noch dann notwendig sein soll, wenn eine Gegenleistung gezahlt oder versprochen wurde, der Influencer also unmittelbar von dem veröffentlichten Inhalt profitiert. 

Gericht zweifelt an Rechtmäßigkeit des Influencer-Gesetzes

Auch wenn der Referentenentwurf noch nicht bindend ist, hat das Gericht dennoch schon Bezug darauf genommen. Die Richter sind der Auffassung, dass das geplante Gesetz rechtswidrig ist. Die Richtlinie 2005/29/EG, der das UWG zugrunde liegt, geht nämlich davon aus, dass Werbung immer dann kenntlich gemacht werden muss, wenn sich der kommerzielle Zweck nicht direkt aus den Umständen ergibt. Mithin ist die Frage nach der Werbekennzeichnung eben nicht nur eine, die sich anhand von Gegenleistungen messen lassen muss. „Bereits deshalb ist fraglich, ob der Vorschlag im Referentenentwurf richtlinienkonform wäre“, lautet daher die Schlussfolgerung des Gerichts. 

Influencer machen nicht nur Werbung

Ein weiterer Punkt, mit dem sich das Gericht auseinandergesetzt hat, ist der des offensichtlich kommerziellen Interesses. Ist ein Inhalt offensichtlich kommerziell, muss er nämlich nicht mehr als Werbung gekennzeichnet werden. Daher ist oft zu lesen, dass Influencer doch eigentlich nichts als Werbung kennzeichnen müssten, weil doch ohnehin klar sei, dass diese Personen laufende Werbetafeln seien. 

Das sieht das OLG Köln allerdings anders: „Gerade der Eindruck, dass Follower einen Einblick in die durch Werbeeinflüsse und Entgeltfinanzierung unbeeinflusste private, also letztlich ehrliche Lebensführung erhalten, führt dazu, dass die Follower eine Haltung entwickeln, die sie gegenüber werbefinanzierten und daher gerade typischerweise wegen der Bezahlung geäußerten Vorlieben nicht entwickeln.“ Zwar führt das Gericht aus, dass oft bekannt sei, dass Influencer auch mit Werbeverträgen ihr Einkommen generieren, allerdings erwarten Verbraucher zu Recht auch nicht kommerzielle Inhalte, da Profile von Influencern oft ein Mischmasch aus Werbung und privaten Einblicken darstellten. 

Über die Autorin

Sandra May
Sandra May Expertin für: IT- und Strafrecht

Sandra schreibt seit September 2018 als juristische Expertin für OnlinehändlerNews. Bereits im Studium spezialisierte sie sich auf den Bereich des Wettbewerbs- und Urheberrechts. Nach dem Abschluss ihres Referendariats wagte sie den eher unklassischen Sprung in den Journalismus. Juristische Sachverhalte anschaulich und für Laien verständlich zu erklären, ist genau ihr Ding.

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